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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Qui sont les nouveaux « acheteurs » ?

Avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes, on distinguait classiquement les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis au code des marchés publics d’une part, et les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, d’autre part.

Cette dualité résultait du fait que la France n’avait pas souhaité soumettre l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices au sens du droit communautaire aux mêmes règles.

Ainsi, l’Etat, les établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux étaient soumis au code des marchés publics soit en qualité de pouvoir adjudicateur, soit en qualité d’entité adjudicatrice lorsqu’ils exerçaient certaines activités de réseaux (article 3 du code des marchés publics).

A l’inverse, l’ordonnance du 6 juin 2005 était applicable :

  • à certains organismes de droit privé ou de droit public créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
  • à la Banque de France, l’institut d’émission des départements d’outre-mer et l’Institut d’émission d’outre-mer, l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts, l’Académie nationale de médecine, l’Académie des sciences morales et politiques et l’Académie nationale de pharmacie ;
  • à la Caisse des dépôts et consignations ;
  • à certains organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun ;
  • aux établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique pour certains marchés ;
  • aux entreprises publiques exerçant certaines activités d’opérateur de réseaux ;
  • et aux organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice de certaines activités et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer ces activités (art. 3 et 4 de l’ordonnance du 6 juin 2005).

Il été a décidé de mettre fin à cette dichotomie en consacrant la catégorie unique des « acheteurs » à laquelle s’appliquent l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que le décret du 25 mars 2016.

Désormais, les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 sont applicables :

  • aux pouvoirs adjudicateurs (à savoir toutes les personnes morales de droit public, les personnes morales de droit privé spécifiquement créées pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial sous certaines conditions et les organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs pour réaliser des activités en commun - art. 10 de l’ordonnance) ;
  • et aux entités adjudicatrices (à savoir les pouvoirs adjudicateurs exerçant certaines activités de réseaux, les entreprises publiques exerçant certaines activités de réseaux et les organismes de droit privé bénéficiant, en vertu de la loi, de droits spéciaux ou exclusifs dans certaines hypothèses – art. 11 de l’ordonnance).

En conséquence, l’ensemble des personnes morales de droit public constituent des pouvoirs adjudicateurs soumis aux mêmes règles, ce qui n’était pas le cas auparavant (voir le cas des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC)).

De même, les organismes subventionnés par un pouvoir adjudicateur peuvent être tenus d’appliquer, en partie, les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Plus précisément, tel sera le cas pour les contrats subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur, passés par les personnes de droit privé et d’une valeur estimée supérieure ou égale aux seuils européens. Cependant, encore faut-il que ces contrats portent sur certaines activités de génie civil, certains travaux de construction (hôpitaux, équipements sportifs, récréatifs…) ou des prestations de services liés à ces travaux (art. 21 de l’ordonnance).

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