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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quels sont les marches publics exclus de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en raison de leur objet ?

Certains marchés, bien que constitutifs de marchés publics au sens de l’ordonnance, ne sont pour autant pas soumis au respect de ses dispositions, compte tenu de leur objet.

Le code des marchés publics de 2006 tout comme l’ordonnance 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics prévoyaient déjà une liste d’exclusions (art. 3 du code des marchés publics et art. 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005).

Ces exclusions sont, pour l’essentiel, reprises aux articles 14 à 16 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Quelques nouveautés sont cependant à relever.

D’une part, les contrats de travail et les marchés relatifs aux œuvres d’art ne font désormais plus partie de cette liste. Ces suppressions sont justifiées, pour la première, par le fait que l’ordonnance dispose désormais expressément qu’ils ne sont pas des marchés publics (art. 7 de l’ordonnance) et, pour la seconde, par le fait qu’ils relèvent désormais de la procédure négociée sans mise en concurrence (art. 30-I 3° du décret).

D’autre part, et à l’inverse, de nouveaux cas d’exclusions sont à signaler.

S’agissant des exclusions applicables aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices, échappent désormais aux dispositions de l’ordonnance (art. 14 et 15 de l’ordonnance) :

  • les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou de métro (ces marchés sont néanmoins soumis à un règlement communautaire spécifique : CE n° 1370/2007 du 23 octobre 2007) ;
  • les contrats d’emprunt ;
  • les marchés publics de services d’incendie et de secours, de protection civile, de sécurité nucléaire, de services ambulanciers (sauf ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients) lorsqu’ils sont attribués à une organisation ou association à but non lucratif ;
  • certains services juridiques (notaires, administrateurs, tuteurs ou prestataires de service désignés par une juridiction ou la loi et les services liés à l’exercice de la puissance publique).

A cet égard, il convient de préciser que les marchés publics de services juridiques de représentation ne sont pas exclus du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

La directive communautaire prévoyait une telle exclusion. Cependant, la France a décidé de soumettre ces prestations de services juridiques à des règles plus contraignantes que celles prévues par le droit communautaire. Cette « sur-transposition » de la directive a d’ailleurs été validée par le Conseil d’Etat (CE, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux, n° 393589 : Rec. CE, tables). Pour autant, si ces marchés sont soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015, ils bénéficient d’un régime allégé (art. 29 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

De nouvelles exceptions ne concernent quant à elles que les pouvoirs adjudicateurs à l’exclusion des entités adjudicatrices, à savoir (art. 14 de l’ordonnance) :

  • les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux ;
  • les marchés relatifs aux activités d’exploitation d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz.

Enfin, certaines nouvelles exceptions ne s’appliquent à l’inverse qu’aux entités adjudicatrices, à savoir (art. 15 de l’ordonnance) :

  • les marchés relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;
  • les marchés passés dans un Etat membre (ou une aire géographique) dans lequel la Commission européenne a reconnu que l’activité était exercée sur un marché concurrentiel dont l’accès n’est pas limité.
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