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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quels sont les marches publics exclus de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en raison des liens existant entre les deux parties ?

L’ordonnance prévoit quatre grands types d’exclusions justifiées par les relations internes au secteur public, c’est-à-dire quatre hypothèses dans lesquelles les contrats conclus ne seront pas soumis au respect d’obligations de publicité et de mise en concurrence.

QUASI-REGIE OU EXCLUSION « IN-HOUSE »

Issue d’une construction prétorienne de la Cour de Luxembourg (CJCE, 18 nov. 1999, Teckal Srl c. Commune di Viano Gas-Aqua Consorziale di Reggio Emilia, aff. C-107.98), l’exclusion dite des relations « in house », systématisée dans la directive 2014/25/UE et figurant déjà à l’article 3 du code des marchés publics, a été reprise à l’article 17 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

L’exclusion « in house » suppose d’une part, que le pouvoir adjudicateur exerce sur son cocontractant un « contrôle analogue » à celui qu’il exerce sur ses propres services, et d’autre part, que ce dernier réalise l’essentiel son activité pour le compte du pouvoir adjudicateur.

Reprenant les exigences de la directive n° 2014/24/UE, l’ordonnance apporte quatre nouveautés.

Tout d’abord, elle précise que la part d’activité que doit exercer la personne morale contrôlée pour le compte du pouvoir adjudicateur est fixée à 80 % de son activité (art. 17 de l’ordonnance).

Ensuite, la notion de contrôle analogue a été explicitée afin de prendre en compte les exigences jurisprudentielles (CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, aff. C-458/03, points 64 & 65). Ainsi, cette condition sera respectée lorsque le pouvoir adjudicateur exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. L’ordonnance admet désormais que ce contrôle puisse être indirect, c’est-à-dire qu’il soit exercé par une personne morale autre que le pouvoir adjudicateur, qui est elle-même contrôlée de manière similaire par ce pouvoir adjudicateur (art. 17 de l’ordonnance).

Par ailleurs, l’ordonnance confirme le principe de l’exclusion de la participation directe des capitaux privés dans le capital de l’entité contrôlée (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03). Cependant, une exception est désormais prévue s’agissant des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Les sociétés d’économies mixtes, auparavant exclues des relations « in house », devraient donc de nouveau entrer dans le champ d’application de cette exclusion.

Enfin, l’ordonnance étend les hypothèses de relations « in house ». En effet, auparavant, ce type de relations était exclusivement « descendant ». En d’autres termes, l’exclusion ne concernait que le contrat attribué par le pouvoir adjudicateur à l’organisme contrôlé. Désormais, la relation « in house » pourra être « ascendante » (contrat attribué par l’organisme contrôlé au pouvoir adjudicateur) mais également « horizontale » (contrat attribué par un organisme contrôlé à un autre organisme contrôlé par le même pouvoir adjudicateur).

COOPERATION ENTRE POUVOIRS ADJUDICATEURS

L’article 18 de l’ordonnance consacre expressément en droit interne la jurisprudence européenne et française relative à la coopération entre personnes publiques (CJCE, 9 juin 2009, Commission contre Allemagne, aff. C-480/06 ; CE, 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-lac, n° 353737, Rec. CE) aux termes de laquelle ces dernières peuvent mutualiser, sans mise en concurrence, des moyens en vue de la gestion de services publics.

Conformément à cette jurisprudence, sont ainsi exclus du champ d’application des règles de la commande publique, les groupements créés entre personnes publiques en vue d’assurer une coopération visant à effectuer conjointement une mission guidée exclusivement par des considérations d’intérêt public.

Naturellement, il doit s’agir d’une réelle coopération, et non d’un simple contrat de prestation de services au profit de l’un des pouvoirs adjudicateurs.

L’ordonnance apporte toutefois une nouveauté au regard de la jurisprudence antérieure en précisant que les pouvoirs adjudicateurs concernés ne doivent pas réaliser sur le marché concurrentiel plus de 20 % des activités concernées par la coopération.

MARCHES ATTRIBUES A UNE ENTREPRISE LIEE

L’article 19 de l’ordonnance reprend l’exclusion existante prévue à l’article 138 du code des marchés publics s’agissant des marchés publics passés entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée.

Toutefois, l’article étend le dispositif aux organismes exclusivement constitués par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau. Il élargit également la notion d’entreprise liée aux entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice, aux entreprises susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice ainsi qu’à celles soumises à l’influence dominante d’une autre entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur l’entité adjudicatrice.

MARCHES ATTRIBUES A UNE COENTREPRISE

L’article 20 de l’ordonnance reprend, sans y apporter de modification, le dispositif prévu à l’article 139 du code des marchés publics.

Pour mémoire, les marchés et accords-cadres passés par un organisme constitué exclusivement d’entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs activités d’opérateur de réseaux avec l’une de ces entités adjudicatrices ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance.

Tel est également le cas des marchés publics passés entre une entité adjudicatrice avec un organisme composé exclusivement d’entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs activités d’opérateur de réseaux, sous réserve qu’il ait été créé pour exercer son activité pendant une période d’au moins 3 ans et qu’aux termes de ses statuts, les entités adjudicatrices qui l’ont créé en soient parties prenantes au moins pendant cette période.

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