Quelles sont les nouveautes en matiere de marche de partenariat ?

Le régime des nouveaux marchés de partenariat est désormais prévu aux articles 66 à 90 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et aux articles 143 à 166 du décret du 25 mars 2016.

MODIFICATION DES CONDITIONS DE RECOURS

• Les acheteurs pouvant conclure un marché de partenariat

L’ordonnance a limité la faculté pour certains acheteurs de conclure un marché de partenariat (art. 71 de l’ordonnance).

Ainsi, les établissements publics de santé, les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale de même que les entités visées par l’arrêté du 28 septembre 2011 fixant la liste des organismes divers d’administration centrale ayant interdiction de contracter auprès d’un établissement de crédit un emprunt dont le terme est supérieur à douze mois ou d’émettre un titre de créance dont le terme excède cette durée ne peuvent plus recourir librement à un tel marché. Désormais, seul l’Etat pourra conclure, pour leur compte, un marché de partenariat dans les conditions prévues à l’article 72 de l’ordonnance.

• L’instauration de seuils financiers

Les acheteurs ne pourront recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure aux seuils fixés par l’article 151 du décret relatif aux marchés publics, soit :

• 2 millions d’euros HT pour les marchés portant sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres ;
• 5 millions d’euros HT pour les marchés portant sur des ouvrages d’infrastructure de réseaux ou des ouvrages de bâtiment si l’opérateur ne s’est pas vu confier certaines missions facultatives ;
• 10 millions d’euros HT pour les autres marchés.

• Les conditions matérielles de recours

Les conditions d’urgence et de complexité ont été supprimées en faveur du critère dit du bilan selon lequel la procédure de passation d’un marché ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet (art. 75 de l’ordonnance ; art. 152 du décret).

MODIFICATION DE L’OBJET DU MARCHE DE PARTENARIAT

L’article 67 de l’ordonnance réduit au nombre de deux les missions devant obligatoirement être confiées à l’opérateur, soit :

• la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général ;
• ainsi que tout ou partie de leur financement.

Ainsi, les prestations d’entretien, de maintenance, d’exploitation et de gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public deviennent facultatives.

Surtout, l’ordonnance met fin à toutes controverses doctrinales en reconnaissant la possibilité de confier à l’opérateur, via un marché de partenariat, la gestion d’une mission de service public.

MODIFICATION DES MODALITES FINANCIERES

Si seul l’acheteur concerné pouvait contribuer au financement des investissements dans le cadre du dispositif antérieur, cette possibilité est désormais ouverte à toute personne publique.

En outre, l’ordonnance n’exige plus que les investissements soient majoritairement financés par l’opérateur économique. Par ailleurs, désormais, le montage financier peut également s’opérer par une participation minoritaire au capital du titulaire lorsque celui-ci est constitué en société dédiée à la réalisation du projet (art. 80 de l’ordonnance ; art. 160 du décret).

MODIFICATION DE LA PROCEDURE

L’évaluation préalable du mode de réalisation du projet, qui a été renforcée, doit être accompagnée d’une étude de soutenabilité budgétaire qui est désormais généralisée à l’ensemble des acheteurs publics, et non plus uniquement à l’Etat et ses établissements publics (art. 74 de l’ordonnance ; art. 147 du décret).

L’évaluation et l’étude préalables doivent obligatoirement être transmises pour avis, s’agissant de la première, à un organisme expert spécialement créé à cet effet et, pour la seconde, au ministre chargé du budget (art. 76 de l’ordonnance).

Une fois rendus, ces avis et études préalables doivent être soumis à l’organe décisionnel compétent afin que ce dernier se prononce sur le principe du recours à un tel contrat (art. 77 de l’ordonnance).

INDEMNISATION DU TITULAIRE DU MARCHE EN CAS DE RUPTURE ANTICIPEE

Innovation importante apportée par l’ordonnance, le titulaire du marché peut désormais prétendre à l’indemnisation des dépenses utiles engagées conformément au contrat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat (art. 89 de l’ordonnance).

Dans le droit fil de cette sécurisation de la situation du titulaire du marché, l’article précise que la clause visant à prévoir les modalités d’indemnisation du titulaire en cas de censure du contrat par le juge est divisible de l’ensemble du contrat.