Quelles sont les nouveautes en matiere de modification des contrats ?
Sous l’empire du code des marchés publics de 2006, il était possible pour un acheteur de conclure un avenant ou de prendre une décision de poursuivre en cours d’exécution du marché sous réserve de ne pas bouleverser l’économie du marché, ni d’en changer l’objet. En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, une modification du contrat pouvait intervenir, quel qu’en soit le montant.
Par ailleurs, un marché complémentaire pouvait être conclu lorsque des prestations non prévues étaient devenues nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue, à condition que le choix du titulaire du marché initial s’impose pour des raisons techniques ou financières.
La réforme des marchés publics ne fait plus la distinction entre avenant, marché complémentaire et décision de poursuivre. Elle ne s’attarde pas sur la forme de l’acte modificatif, qui est donc laissée à la libre appréciation de l’acheteur public et, le cas échéant, de son cocontractant.
Une publicité de cette modification du contrat est néanmoins exigée dans certaines hypothèses (art. 107 du décret et 140 du décret).
La nouveauté importante réside dans le fait que la réforme définit limitativement six situations dans lesquelles un contrat peut être modifié en cours d’exécution, qui peuvent être résumées de la manière suivante (art. 139 du décret) :
- modifications prévues par une clause stipulée dans le contrat initial ;
- modifications tenant à la réalisation de prestations supplémentaires non prévues au marché initial et pour lesquelles le choix du titulaire s’impose pour des raisons économiques ou techniques ;
- modifications résultant de circonstances imprévues ;
- cession du marché résultant d’une clause de réexamen ou en cas de restructuration du titulaire initial ;
- modifications non substantielles ;
- modifications dont l’impact financier n’excède pas certains seuils.
La dernière hypothèse envisagée permet de modifier le contrat, sans prendre de risque important. La logique est purement mathématique : dès lors que la modification ne dépasse pas certains seuils, elle est licite. A noter néanmoins qu’il faut prendre en compte, pour le calcul de ces seuils, le montant des modifications successives.
En dehors de cette faculté, il sera nécessaire de s’interroger, au cas par cas, sur l’impact de la modification envisagée afin de déterminer si elle peut s’inscrire dans l’une des cinq autres hypothèses. En effet, si la modification n’entre dans aucun des cas limitativement énumérés, elle sera irrégulière et l’acheteur public sera tenu de résilier le marché.
A l’instar de l’ensemble de la réforme, les dispositions nouvelles sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.
Les modifications des contrats dont la procédure est engagée préalablement au 1er avril 2016 demeurent donc régies par les anciennes règles.