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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quelles sont les nouveautes en matiere de selection des offres ?

DEFINITION DE L’OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE

L’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 réaffirme le principe selon lequel l’acheteur est tenu d’attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse.

De manière classique, l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la base « d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution », étant précisé que l’ordonnance du 23 juillet 2015 invite à une appréciation souple en application de l’article 38, permettant de valider des critères qui ne sont pas strictement économiques tel que le critère du mieux-disant social (CE, 25 mars 2015, Département de l’Isère, n° 364950 : Rec. CE).

De même, les critères doivent être définis avec suffisamment de précision pour éviter de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantir une véritable concurrence.

L’ordonnance consacre ainsi la jurisprudence applicable sous l’empire des anciens textes (voir notamment : CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse, n° 280197 : Rec. CE, tables.CE, 7 mai 2013, département de Paris et ville de Paris, n° 364833.CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, aff, 31/87).

CRITERES DE SELECTION DES OFFRES

Si le marché public a pour objet un achat standardisé dont la qualité n’est pas susceptible de variation d’un opérateur à l’autre, l’acheteur pourra choisir de ne mettre en œuvre qu’un seul critère de sélection des offres qui sera, dans cette hypothèse, soit le prix soit le coût – lequel correspond à une approche globale susceptible d’être fondée sur le coût du cycle de vie.

Pour les autres achats, l’acheteur devra utiliser une pluralité de critères parmi lesquels figure obligatoirement le critère du prix ou du coût.

L’article 62-II-2° du décret du 25 mars 2016 fournit une liste indicative des critères qui comprend la qualité (valeur technique, caractéristiques esthétiques, conditions de production et de commercialisation, etc.), les délais d’exécution, les conditions de livraison, les caractéristiques opérationnelles, ainsi que les qualifications et l’expérience du personnel dédié.

En revanche, à moins que la proximité des entreprises constitue une condition déterminante de la bonne exécution du marché (voir a contrario : CE, 29 juillet 1994, commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562 : Rec. CE, tables), il semblerait que le critère géographique demeure un critère irrégulier (CJCE, 20 mars 1990, Du Pont-de-Nemours, aff. 21/88).

Ces critères doivent pouvoir être appliqués aux offres de base comme aux offres variantes.

Les règles existantes sous l’empire des anciens textes concernant la pondération ou la hiérarchisation des critères demeurent. Aussi, la pondération des critères est obligatoire en matière de procédure formalisée, y compris dans le cadre des procédures de concours, et peut être exprimée sous la forme d’une fourchette. La hiérarchisation des critères est uniquement admise lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives (voir par exemple : CE, 29 juin 2005, commune de la Seyne-sur-Mer, n° 267992 : Rec. CE).

OFFRES IRREGULIERES, INACCEPTABLES ET INAPPROPRIEES

Il s’agit de la principale nouveauté de la réforme des marchés publics en matière de sélection des offres.

L’article 59-I du décret du 25 mars 2016 définit les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.

Si la définition de l’offre inappropriée (à savoir une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation) ne varie que de façon marginale, la définition des offres irrégulière et inacceptable diffère en revanche des textes antérieurs.

Auparavant, l’offre irrégulière correspondait à celle qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, était incomplète ou ne respectait pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation (art. 35 du code des marchés publics). L’offre inacceptable était quant à elle définie comme celle dont les conditions d’exécution méconnaissaient la législation en vigueur ou que les crédits budgétaires alloués au marché ne permettaient pas de financer.

Désormais, lorsqu’elle méconnaît la législation, l’offre sera qualifiée d’irrégulière alors qu’elle sera considérée comme inacceptable pour des motifs tenant exclusivement à son prix.

Cette évolution n’est pas sans conséquence dans la mesure où l’article 59-II du décret du 25 mars 2016 autorise désormais l’acheteur à solliciter des soumissionnaires concernés qu’ils régularisent leurs offres irrégulières, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, et ce, y compris, dans le cadre des procédures sans négociation comme l’appel d’offres.

Aussi, une telle modification permettra aux acheteurs de ne plus rejeter des offres comportant une simple irrégularité formelle (voir par exemple : CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, n° 364824). Cela étant, la régularisation des offres ne pourra permettre de modifier les « caractéristiques substantielles » des offres comme notamment le prix proposé.

Cette faculté est ouverte aussi en matière de procédures comportant une part de négociation.

D’une part, l’article 59-III du décret précité permet à l’acheteur de négocier avec des soumissionnaires dont les offres sont irrégulières ou inacceptables, à l’instar de ce qui était permis en matière de procédure adaptée par la jurisprudence, sauf en ce qui concerne les offres inappropriées qui devront être rejetées (CE, 30 novembre 2011, ministère de la défense et des anciens combattants, n° 353121 : Rec. CE, tables).

D’autre part, les offres qui demeureraient irrégulières à l’issue des négociations pourront également faire l’objet d’une régularisation dans les mêmes conditions que celles prévues pour l’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation.

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