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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quelles sont les nouveautes en matiere de candidature ?

INTERDICTION DE SOUMISSIONNER

Quelques nouveautés importantes sont à relever en matière d’interdiction de soumissionner.

Le code des marchés publics et l’ordonnance du 6 juin 2005 prévoyaient déjà un certain nombre d’interdictions de soumissionner.

Il en existe désormais deux catégories.

Tout d’abord, l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit des cas d’interdiction de soumissionner obligatoires (art. 45 à 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Ces derniers correspondent globalement à ceux prévus par la réglementation antérieure.

Cependant, à titre exceptionnel, et sous réserve de respecter certaines exigences précises, il sera possible pour un acheteur d’autoriser l’opérateur économique concerné à participer à la procédure de passation (art. 47 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Naturellement, les conditions posées sont particulièrement restrictives.

Ensuite, l’autre nouveauté importante réside dans la consécration de cinq interdictions de soumissionner facultatives (art. 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015) concernant :

  • les personnes qui, en raison de manquements graves ou persistant à des obligations contractuelles lors de l’exécution d’un précédent contrat, ont été sanctionnées par une résiliation ou une sanction comparable, ou encore au paiement de dommages et intérêts ;
  • les personnes qui ont entrepris d’exercer une influence sur le processus décisionnel ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur fournir un avantage indu ou qui ont fourni de fausses informations susceptibles d’avoir une influence ;
  • celles qui ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens ;
  • l’existence d’indices permettant de déduire la conclusion d’une entente ;
  • les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Dans ces hypothèses, aucune exclusion ne pourra être prononcée sans que l’acheteur n’ait respecté une « procédure contradictoire », consistant à laisser un délai raisonnable à l’opérateur économique, afin qu’il puisse prouver par tout moyen que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause ou que sa participation à la procédure n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

PRESENTATION DES CANDIDATURES

Conformément à l’article 48 du décret du 25 mars 2016, au stade de la candidature, les opérateurs économiques doivent produire, d’une part, une déclaration sur l’honneur portant sur les interdictions de soumissionner et l’obligation d’emploi des personnes handicapées et, d’autre part, les documents et renseignements permettant de vérifier leur aptitude à exercer une activité professionnelle, leurs capacités économiques et financières ainsi que leurs capacités professionnelles et techniques.

S’agissant de cette seconde catégorie de documents, l’article 50 du décret précité précise, à l’instar des anciennes dispositions, que l’acheteur peut uniquement exiger les renseignements et documents figurant sur la liste établie par arrêté.

• La simplification des formalités en faveur des candidats

Dans le but de simplifier ces formalités, la réglementation prévoit désormais que les candidats n’ont pas à fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par une base de données officielle ou un « coffre-fort » numérique (article 53-I du décret du 25 mars 2016).

Dans cette même perspective, le dispositif « Dites-le nous une fois » permet aux candidats de ne plus avoir à présenter à nouveau des données déjà fournies au même acheteur lors d’une précédente consultation (article 53-II du décret du 25 mars 2016). Ce dispositif, pour l’heure à la discrétion des acheteurs, deviendra obligatoire à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs.

En outre, conformément à l’article 49 du décret du 25 mars 2016, les opérateurs économiques pourront – il s’agit d’une simple faculté – présenter leur candidature en renseignant le Document Unique de Marché Européen (DUME) dont le formulaire-type est annexé au règlement (UE) 2016/07 du 5 janvier 2016.

Il s’agit d’une déclaration officielle par laquelle le candidat affirme :

  • qu’il ne se trouve pas dans l’une des situations qui doivent ou peuvent entraîner l’exclusion d’un opérateur ;
  • qu’il répond aux critères de sélection applicables ;
  • et, le cas échéant, qu’il respecte les règles et les critères objectifs établis dans le but de limiter le nombre de candidats.

Les acheteurs sont tenus d’accepter le DUME, y compris en dessous des seuils européens, transmis par voie papier, depuis le 1er avril 2016 et, par voie électronique, à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er avril 2018 pour les autres acheteurs.

Enfin, le dispositif du marché public simplifié (MPS) qui permet aux opérateurs économiques de répondre aux procédures de passation avec leur seul numéro de SIRET demeure en vigueur malgré l’avènement du DUME.

• La fourniture des pièces justifiant la faculté de participer à la procédure de passation

L’attributaire pressenti devra produire dans le délai prescrit les pièces permettant à l’acheteur de s’assurer qu’il n’entre pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner. A défaut, il ne pourra se voir attribuer le marché.

ANALYSE DES CANDIDATURES

La procédure prévue par la réforme en matière d’analyse des candidatures est proche de celle en vigueur sous l’empire des anciens textes.

• Admission préalable

Les acheteurs pourront soumettre l’admission des candidats à des conditions de participation liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (article 51 de l’ordonnance du 23 juillet 2016). A ce titre, l’article 44 du décret du
25 mars 2016 limite, sauf dérogation, le montant du chiffre d’affaires minimal pouvant être exigé par l’acheteur à deux fois le montant estimé du lot ou du marché.

• Examen des candidatures

Tout d’abord, les acheteurs pourront solliciter des candidats qu’ils régularisent leur dossier de candidature (article 55-I du décret du 25 mars 2016). Néanmoins, la procédure est rationnalisée puisqu’aucun délai maximum n’est désormais prévu par les textes et que seuls les candidats concernés devront en être informés.

Ensuite, le décret précité prévoit désormais la faculté pour les acheteurs de solliciter des candidats qu’ils complètent ou expliquent les documents justificatifs et moyens de preuve fournis (article 55-III du décret du 25 mars 2016).

Enfin, de manière classique, l’acheteur doit éliminer les candidatures irrégulières
(article 55-IV du décret du 25 mars 2016) à savoir, celles des candidats qui se trouvent dans un des cas d’interdiction de soumissionner, qui ne satisfont pas aux conditions de participation fixées ou qui n’ont pas produit dans le délai imparti les documents justificatifs, moyens de preuve, compléments ou explications requis par l’acheteur.

• Moment de la vérification des candidatures

La nouveauté apportée par la réforme réside principalement dans le moment où doit être opérée la vérification des candidatures.

Alors que sous l’empire des anciens textes l’analyse des candidatures devait intervenir avant celle des offres, l’article 55-II du décret du 25 mars 2016 dispose que dans le cadre des procédures ouvertes, l’acheteur pourra désormais vérifier les capacités des candidats ainsi que leur aptitude à exercer l’activité professionnelle à tout moment et au plus tard avant l’attribution des offres. Ainsi, en application de l’article 68 du décret du 25 mars 2016, dans les procédures d’appel d’offres ouvert, il est désormais possible pour l’acheteur d’examiner les offres avant les candidatures. Par ailleurs, à l’instar des dispositions en vigueur sous l’empire des anciens textes, la vérification relative aux interdictions de soumissionner n’est prévue que pour le seul attributaire pressenti.

Dans le cadre des procédures restreintes, en revanche, la vérification des candidatures devra intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner.

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