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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quelles sont les nouveautes en matiere d’allotissement et de marche global ?

GENERALISATION DU PRINCIPE D’ALLOTISSEMENT

L’obligation d’allotir qui ne concernait que les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics à l’exclusion de ceux soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (CE, 23 décembre 2001, EPA Euroméditerranée, n° 351505) s’applique désormais à l’ensemble des acheteurs publics (art. 32 de l’ordonnance).

La généralisation de cette obligation concerne l’ensemble des marchés publics à l’exception des marchés globaux, des marchés publics de défense ou de sécurité et des marchés de partenariat.

En dehors de ces exclusions, l’absence d’allotissement doit désormais obligatoirement être motivée par l’acheteur dans les conditions prévues par l’article 12 du décret. Plus précisément, les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent passer un marché répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée sans l’allotir devront motiver ce choix dans les documents de consultation ou dans le rapport de présentation. Les entités adjudicatrices devront quant à elles motiver ce choix dans le cadre des informations qu’elles sont tenues de conserver au titre de l’article 106 du décret.

Pour les marchés dont la valeur est inférieure aux seuils de procédure formalisée, la motivation devra figurer parmi les pièces constitutives du marché public.

Les motifs permettant de justifier une telle dérogation restent inchangés : « Les acheteurs peuvent (…) décider de ne pas allotir un marché public s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations ».

Trois autres nouveautés méritent d’être relevées en matière d’allotissement.

Tout d’abord, l’article 32 de l’ordonnance reconnait la possibilité de limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut déposer une offre.

Ensuite, l’ordonnance reprend la faculté offerte par la jurisprudence (CE, 20 février 2013, Société Laboratoire Biomnis, n° 363656, Rec. CE, tables) de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même opérateur (art. 32 de l’ordonnance).

Enfin, le dépôt d’offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus dans le but de permettre à l’acheteur de réaliser des économies d’échelle est désormais admis, sous réserve que l’acheteur l’ait expressément autorisé (art. 32 de l’ordonnance).

ASSOUPLISSEMENT DES CONDITIONS DE RECOURS AUX MARCHES GLOBAUX

Paradoxalement, la généralisation du principe d’allotissement s’accompagne d’un assouplissement des conditions de recours aux marchés globaux, qui constituent précisément l’une des dérogations à l’obligation d’allotir. Cet assouplissement s’explique notamment par la volonté du gouvernement de créer à travers les marchés globaux une alternative au controversé marché de partenariat.

L’ordonnance vient ainsi rationnaliser les différents dispositifs existants en regroupant au sein d’une même section trois types de marché global.

En premier lieu, l’article 33 de l’ordonnance s’inscrit dans la continuité de l’article 37 du code des marchés publics en reprenant le droit antérieur relatif aux marchés publics de conception-réalisation dont le régime est précisé par l’article 91 du décret.

En deuxième lieu, les marchés publics globaux de performance visés par l’article 34 de l’ordonnance permettent d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique (art. 92 décret).

Ces marchés succèdent aux anciens marchés de réalisation-exploitation-maintenance (REM) et conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM) prévus à l’article 73 du code des marchés publics.

Pour mémoire, auparavant, s’agissant des CREM incluant la réalisation de travaux relevant de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, l’entrepreneur pouvait être associé à la conception uniquement pour la réalisation d’engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants ou pour des motifs d’ordre technique.

Cette exigence a été supprimée.

En troisième lieu, l’article 35 de l’ordonnance vient créer une catégorie unique de marchés publics globaux sectoriels visant à remplacer les anciens baux sectoriels. L’innovation majeure de ce dispositif réside dans la soumission de ces contrats au principe d’interdiction des paiements différés énoncé à l’article 60 de l’ordonnance.

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