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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quelles sont les differentes procedures de passation ?

Conformément à la suma divisio fixée à l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, il existe trois catégories de procédures de passation des marchés publics.

PROCEDURE FORMALISEE

L’acheteur pourra être tenu de mettre en œuvre une procédure formalisée.

Cela sera le cas dès lors que la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens prévus par le décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande public, sauf si l’objet du marché entre dans la définition des articles 28 et 29 du décret du 25 mars 2016 ou s’il peut être passé sans publicité ni mise en concurrence conformément à l’article 30 dudit décret.

Le calcul de la valeur estimée du besoin devra être réalisé en application des articles 20 et suivants du décret du 25 mars 2016.

• Les procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs

Conformément à l’article 25 du décret du 25 mars 2016, les pouvoirs adjudicateurs devront, par principe, mettre en œuvre la procédure d’appel d’offres, régie par les articles 66 à 70 du décret précité, qui pourra être ouverte ou restreinte, à l’instar des règles existantes sous l’empire des anciens textes.

Néanmoins, lorsque certaines conditions fixées par l’article 25-II du décret du 25 mars 2016 seront satisfaites, les pouvoirs adjudicateurs pourront opter pour une procédure concurrentielle avec négociation ou une procédure de dialogue compétitif. Les hypothèses dans lesquelles le recours à ces procédures est possible sont plus ouvertes que celles qui étaient prévues auparavant.

La procédure de dialogue compétitif soumise aux articles 75 et 76 du décret du 25 mars 2016 existait déjà.

En revanche, la procédure concurrentielle avec négociation a été instituée par la réforme du droit des marchés publics.

Conformément à l’article 42-1° de l’ordonnance du 23 juillet 2016, il s’agit de la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Cette procédure de passation, régie par les articles 71 à 73 du décret du 25 mars 2016, est empreinte de souplesse dans la mesure où le pouvoir adjudicateur est libre de négocier (ou non), la négociation pouvant porter sur de très nombreux points du marché public à exécuter à l’exception des critères de sélection des offres et des exigences minimales préalablement fixées.

• Les procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices

En application de l’article 26 du décret du 25 mars 2016, les entités adjudicatrices pourront, quant à elles, choisir librement entre les procédures suivantes :

  • l’appel d’offres ;
  • la procédure négociée avec mise en concurrence préalable ;
  • le dialogue compétitif.

• Les procédures formalisées applicables aux marchés particuliers

Certains types de marchés tels notamment les marchés de maîtrise d’œuvre (article 90 du décret), de conception-réalisation (articles 91 et 92 du décret) ainsi que les partenariats d’innovation (articles 93 à 95 du décret) sont soumis à une procédure de passation particulière.

PROCEDURE ADAPTEE

Conformément à l’article 27 du décret du 25 mars 2016, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens, il est possible de mettre en œuvre une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique visés à l’article 1er de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

En application de l’article 28 du décret précité, quel que soit leur montant, les marchés ayant pour objet des services sociaux et d’autres services particuliers dont la liste est publiée au JORF peuvent également être passés selon une procédure adaptée. 

Enfin, pour les marchés de services juridiques de représentation régis par l’article 29 du décret du 25 mars 2016, les acheteurs définissent librement les modalités de publicité et de mise en concurrence sans être contraints par les dispositions de l’article 27.

PROCEDURE NEGOCIEE SANS PUBLICITE NI MISE EN CONCURRENCE PREALABLES

Les hypothèses dans lesquelles la passation du marché ne sera soumise à aucune formalité de publicité et de mise en concurrence préalables sont prévues à l’article 30 du décret du 25 mars 2016.

La majorité des cas figurant à l’ancien article 35-II du code des marchés publics sont repris par le décret, à l’exception des marchés complémentaires en matière de services et de travaux (ancien article 35-II-5° du code des marchés publics).

Les marchés dont la valeur estimée hors taxes est inférieure au seuil de 25.000 euros sont désormais couverts par cette disposition, comme les marchés de fourniture de livres non scolaires d’un montant inférieur à 90.000 euros.

Une nouvelle exception d’ordre général a été aménagée par le décret pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens lorsqu’il est avéré que la mise en concurrence serait impossible ou manifestement inutile.

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