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REFORME DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Quel sort pour les offres anormalement basses ?

L’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’article 60 du décret du 25 mars 2016 organisent le régime des offres anormalement basses.

CLARIFICATION DES OBLIGATIONS EN LA MATIERE

La réforme des marchés publics clarifie le régime juridique des offres anormalement basses en précisant expressément que le déclenchement de la procédure contradictoire de demande de justifications aux soumissionnaires constitue, non pas une simple faculté comme pouvait le laisser à penser les anciens textes, mais une obligation (CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensco, aff. C-599/10.CE, Ass., 5 mars 1999, président de l’Assemblée nationale, n° 163328 : Rec. CE).

De la même manière, l’ordonnance du 23 juillet 2015 rappelle que les acheteurs sont tenus de rejeter une offre anormalement basse (CE, 1er mars 2012, département de la Corse du Sud, n° 354159 : Rec. CE) puisque, notamment, elle porte atteinte à l’égalité entre les candidats (CE, 29 mai 2013, ministre de l’Intérieur, n° 366606 : Rec. CE, tables).

EVOLUTIONS LIMITEES DU REGIME JURIDIQUE

Sur le fond, le régime juridique des offres anormalement n’a varié qu’à la marge.

En effet, l’article 60 du décret du 25 mars 2016 comporte toujours une liste indicative (voir sur le caractère indicatif : CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensco, aff. C-599/10) des justifications pouvant être fournies par les opérateurs économiques, laquelle est similaire à celle qui figurait à l’ancien article 55 du code des marchés publics, à une exception près, la mention relative à la règlementation en matière environnementale.

La qualification de l’offre anormalement basse demeure, classiquement, l’offre pour laquelle le soumissionnaire ne justifie pas de manière satisfaisante le niveau du prix ou des coûts proposés. Conformément à la définition donnée par la jurisprudence, il s’agit d’une offre dont les prix apparaissent « manifestement sous-évalué[s] de nature à compromettre la bonne exécution du marché » (CE, 29 mai 2013, ministre de l’Intérieur, n° 366606 : Rec. CE, tables).

Toutefois, la réforme des marchés publics qualifie également d’anormalement basse l’offre pour laquelle le candidat justifie le niveau du prix ou les coûts proposés par la méconnaissance des normes nationales, européennes voire internationales (la liste de ces normes est fixée par un avis publié au JORF) en matière de droit de l’environnement ainsi qu’en matière de droit social et du travail.

En d’autres termes, dans une telle hypothèse – qui est proche de la définition d’une offre irrégulière figurant à l’article 59 du décret du 25 mars 2016 – le niveau des prix proposé par le soumissionnaire ne sera pas nécessairement de nature à compromettre la bonne exécution du marché mais l’offre sera considérée comme anormalement basse du fait de la violation de la règlementation applicable.

Par ailleurs, de manière assez critiquable, le texte n’exige plus expressément que la décision de rejet de l’offre soit motivée. Néanmoins, cette obligation devrait continuer à s’appliquer, conformément au principe de transparence des procédures, qui trouve sa traduction à l’article 99 du décret du 25 mars 2016 à propos de l’information des opérateurs économiques évincés (Quelles sont les nouveautés en matière d’information des candidats évincés ?).

NOUVEAUTE RELATIVE AUX SOUS-TRAITANTS

La principale innovation de la réforme des marchés publics en la matière est relative à la sous-traitance.

Plus précisément, l’article 62-II de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que l’article 134 du décret du 25 mars 2016 prévoient désormais que le dispositif en matière d’offres anormalement basses est applicable aux sous-traitants, qu’ils soient présentés au stade de la procédure de passation ou au cours de l’exécution du marché.

Fiche technique de la Direction des affaires juridiques.

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