Des lors que l’autorite delegante choisit de faire connaitre ses criteres de selection des offres dans l’avis d’appel public a la concurrence, elle ne peut ensuite les modifier sans porter atteinte au principe de la transparence des procedures et d’egal acces des candidats aux delegations de service public
La Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance a lancé un appel public à la concurrence, en vue de déléguer le service public de l’exploitation des transports urbains.
Une société évincée a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Marseille qui a annulé tous les actes de procédure effectués par la collectivité publique au motif qu’elle avait indiqué des critères de sélection des offres différents dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de consultation.
Cet arrêt pose la question de savoir si la collectivité délégante est tenue de préciser les critères de sélection des offres, au regard de la formule « dès lors que l’autorité délégante choisit de faire connaître ses critères de sélection des offres dans l’avis d’appel public à la concurrence », employée par le Conseil d’Etat.
Deux interprétations semblent envisageables :
soit, l’on considère que le Conseil d’Etat a entendu exclure purement et simplement toute obligation en ce sens et ce, en vertu du principe d’intuitu personnae traditionnellement attaché aux délégations de service public ;
soit, l’on estime au contraire que la formulation de critères de sélection des offres constitue une obligation mais qu’il est possible de la faire figurer uniquement dans le règlement de consultation, à l’exclusion de l’avis de publicité.
Dans l’attente d’éclaircissements jurisprudentiels, et dans un souci de sécurité juridique, les collectivités auront intérêt à retenir la seconde interprétation dans la mesure où c’est la seule compatible avec le principe de transparence des procédures dégagées par la Cour de justice des communauté européennes (CJCE 7 décembre 2000, Telaustria, Rec. CJCE I, p. 10745) qui implique, au minimum, d’annoncer, en temps utiles, aux candidats les critères à partir desquels leur offre sera jugée.