Les dispositions du code des marchés publics ne sont pas applicables de façon générale aux marchés passés par les sociétés d’économie mixte concessionnaires d’autoroute
Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt d’appel au motif qu’aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre disposition n’a pour objet ou pour effet de rendre le code des marchés publics applicable, de façon générale, aux marchés des sociétés d’économie mixte, tout en précisant que cette règle s’applique également aux marchés des sociétés d’économie mixte concessionnaires de travaux autoroutiers, et ce, alors même que, lorsqu’ils sont passés pour l’exécution de tels travaux, ils sont soumis aux règles du droit public. Par voie de conséquence, la Haute Assemblée a jugé que la formalité de la notification de l’exemplaire unique du marché prévue par le code des marchés publics n’était pas opposable à la banque cessionnaire. Le Conseil d’Etat a précisé en outre que cette règle s’appliquait y compris dans l’hypothèse où les sociétés Escota et Sericofi aient entendu soumettre l’exécution du marché au code des marchés publics - dans la mesure où la banque n’était pas partie au marché.Selon une jurisprudence classique, les marchés conclus par les sociétés concessionnaires d’autoroutes, bien qu’émanant de deux personnes privées, relèvent en vertu de la théorie du mandat, de la compétence du juge administratif (TC, 8 juillet 1963, Peyrot, GAJA n° 93 ; TC, 4 novembre 1996, Mme Espinosa, publié au Recueil ; CE, Sect., 3 mars 1989, Société AREA, publié au Recueil). En outre, en application du décret n° 93-584 du 26 mars 1993 relatif aux contrats visés au I de l’article 48 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, les marchés passés par les sociétés d’économie mixtes sont soumis au « petit code des marchés publics », c’est-à-dire aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par ledit décret. En revanche, comme le précise l’arrêt commenté, la qualité de mandataire d’une personne publique des sociétés concessionnaires d’autoroute n’entraîne pas leur soumission à l’ensemble des dispositions du code des marchés publics ; en particulier, elles ne sont pas assujetties aux règles d’exécution du code, sauf stipulations contraires du marché... mais dans ce cas, la soumission volontaire au code des marchés publics n’est pas opposable aux tiers cessionnaires.
Olivier Caron
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