Pour déterminer les mesures de publicité applicables à un marché à procédure adaptée (MAPA), la collectivité publique doit tenir compte du montant prévisionnel du marché mais également de son objet
Le Conseil d’Etat a d’abord rappelé que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l’article 28 du code des marchés publics (MAPA) sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés à l’article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. En conséquence, l’acheteur public doit assurer une publicité suffisante au regard de l’objet du marché et des entreprises susceptibles d’être intéressées par celui-ci.
Or, le marché en cause avait pour objet la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens, comprenant un bâtiment muséographique et des annexes, pour laquelle l’avis d’appel à la concurrence exigeait des candidats la présentation de références récentes en matière de conception et de programmation de grands musées.
Compte tenu de cet objet, le Conseil d’Etat a considéré que les mesures de publicité engagées ne permettaient pas d’assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre au regard des principes précités.
La personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de passer un MAPA, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé. Néanmoins, ce choix doit s’effectuer dans le respect des principes généraux de la commande publique rappelés à l’article 1er du code des marchés publics. Ainsi, l’acheteur public doit assurer une publicité suffisante pour respecter les principes de libre accès à la commande et d’égalité de traitement des candidats.
Cette jurisprudence ne manquera pas d’heurter les professionnels de la commande publique en ce sens où, au cas d’espèce, on pouvait légitimement estimer que la mise en ligne de l’avis sur le site du journal le Moniteur du bâtiment et des travaux publics avait sans doute permis d’assurer une publicité de l’avis suffisante. Pour autant, le Conseil d’Etat a considéré que cet élément était sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles elle a procédé, motif pris que cette publicité était indépendante de sa volonté. Cette motivation interroge. L’essentiel n’est-il pas que la publicité soit effective ?
Olivier Caron
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