Si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé de l’appel d’offres sur performances peuvent être modifiées après la remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l’étendue des besoins de la personne publique
Il résulte de la combinaison des articles 5, 36 et 68 du code des marchés publics alors en vigueur que si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé de l’appel d’offres sur performances peuvent être modifiées après la remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l’étendue des besoins de la personne publique. Les prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent seulement faire l’objet des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d’information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l’adapter.
En l’espèce, la commission d’appel d’offres a retenu l’offre de la société EMTA en faisant sienne la proposition de cette dernière de ne pas réaliser le parcours « enfants » prévu par le programme fonctionnel détaillé au motif qu’il était trop dangereux.
La suppression de l’un des deux parcours exigés par ce programme constitue une modification des besoins définis dans le programme fonctionnel détaillé qui vicie la procédure d’appel d’offres sur performances dans son ensemble.
Cette décision rappelle, s’il en était besoin, combien la définition des besoins préalablement au lancement de la procédure de passation conditionne son bon déroulement.
Olivier Caron
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