Lorsqu’elles confient un service public à une association para-administrative dont l’objet statutaire exclusif est de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services, les collectivités publiques ne sont pas soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le Conseil d’Etat a annulé cet arrêt. Avant d’infirmer la solution dégagée par la Cour administrative d’appel, il a posé les principes suivants, en distinguant trois hypothèses.
Première hypothèse, lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers. Dans ce cas de figure, et sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, un marché public de service. Le Conseil d’Etat ajoute cependant qu’elles sont dispensées de passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel.
Deuxième hypothèse, lorsqu’elles sont responsables d’un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion. Elles peuvent le gérer en simple régie, ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre. Elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public, précise le Conseil d’Etat, si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire. Cet organisme doit alors être regardé comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service. Il peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public.
Troisième et dernière hypothèse, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public. Son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements.
La Haute juridiction a ensuite fait application de ces principes au cas d’espèce en vérifiant que les conditions de la deuxième hypothèse étaient bien réunies. Ainsi a-t-elle pu constater que l’association pour le festival international d’art lyrique et l’académie européenne de musique d’Aix-en-Provence :
a été créée en 1996 par l’Etat, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d’Aix-en-Provence ;
qu’elle a pour objet statutaire exclusif la programmation et l’organisation du festival international d’art lyrique et de l’académie européenne de musique ;
qu’elle se compose de trois représentants de l’Etat, de quatre représentants des collectivités territoriales et de cinq personnalités qualifiées, dont une est nommée par le maire d’Aix-en-Provence et trois par le ministre chargé de la culture, ainsi que, le cas échéant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore d’entreprises, dont la demande d’adhésion doit être agréée par le bureau et qui ne disposent pas de voix délibérative au sein de l’association ;
que son conseil d’administration est composé de quinze membres, dont onze sont désignés par les collectivités publiques ;
que les subventions versées par les collectivités publiques mentionnées ci-dessus représentent environ la moitié des ressources de l’association ;
que celle-ci bénéficie en outre, de la part de la commune d’Aix-en-Provence, de différentes aides, comme la mise à disposition de locaux dans lesquels se déroule le festival et des garanties d’emprunt ;
Le Conseil d’Etat a déduit de ces indices :
d’une part, que les collectivités publiques précitées avaient ainsi décidé, sans méconnaître aucun principe, de faire du festival international d’Aix-en-Provence un service public culturel ;
et d’autre part, que l’association à laquelle les quatre collectivités publiques ont confié sa gestion ne saurait être regardée, compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle ces collectivités, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d’un contrat de délégation de service public ou d’un marché public de service.
Olivier Caron
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