En matière de délégation de service public, l’exécutif ne peut engager de négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous les documents ou renseignements sollicités dans le règlement de la consultation ou le cahier des charges que si cette insuffisance, d’une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation.
Le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge de première instance. Selon la Haute Assemblée, lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges impose la production de documents ou de renseignements à l’appui des offres, l’autorité habilitée à signer la convention ne peut engager de négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance répond à deux conditions :
d’une part, elle ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges ;
d’autre part, elle n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation.
En l’espèce, le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant que la liberté de négociation reconnue à la personne publique délégante par l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales justifiait que des négociations soient menées avec la SNCM sans rechercher si les irrégularités reprochées à son offre étaient telles qu’elles empêchaient d’apprécier sa conformité au cahier des charges ou d’effectuer utilement une comparaison avec les autres offres présentées.
Réglant l’affaire, le Conseil d’Etat a examiné dans un premier temps les documents et renseignements sollicités dans le cadre du règlement particulier de l’appel d’offres et du cahier des charges.
Il a, dans un second temps, comparé ces exigences au contenu de l’offre de la SNCM. Cette offre comportait, d’une part, des comptes d’exploitation prévisionnels globaux et annonçait la présentation d’un compte prévisionnel par ligne qui n’incluait pas les charges à terre et les charges en capital. D’autre part, elle n’indiquait pas les navires que la SNCM entendait affecter à chaque ligne et comptait au nombre des navires mis en place des bâtiments qui n’étaient pas désignés.
Le Conseil d’Etat a considéré que cette absence d’information précise sur des postes essentiels des comptes d’exploitation prévisionnels par ligne et sur les moyens nautiques affectés à ces lignes, rendait impossibles pour l’autorité délégante, au moment de choisir les opérateurs économiques avec lesquels elle souhaitait entamer la négociation, l’appréciation de la conformité de cette offre au cahier des charges ainsi que toute comparaison utile, ligne par ligne, avec les offres présentées par les autres candidats qui portaient seulement sur l’exploitation de certaines de ces lignes.
Par suite, en retenant l’offre de la SNCM et en relevant que cette dernière pouvait apporter les précisions et indications manquantes en cours de négociation, le président de l’O.T.C. a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence que doit respecter l’autorité délégante.
Le Conseil d’Etat avait déjà reconnu la possibilité pour l’autorité délégante de demander, dans le cadre des négociations, à certains candidats de modifier leur offre afin qu’elle satisfasse exactement aux exigences de service public énoncées dans le document programme (CE 14 mars 2003, Société Air Liberté, Rec. CE., tables, p. 801). La décision commentée fixe ainsi les limites à la liberté reconnue à l’autorité délégante d’engager des négociations avec les entreprises admises à présenter une offre, en encadrant la possibilité de « régulariser » une offre en cours de négociation.
Olivier Caron
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