Lorsque la décision d’attribution du marché est fondée sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de fraude, la commission d’appel d’offres peut décider d’attribuer le marché à une autre entreprise à condition que le délai de validité des offres ne soit pas expiré et que les autres candidats n’aient pas été informés du rejet de leur offre
La cour d’appel de Paris a confirmé le jugement de première instance. Elle a en effet considéré que si les dispositions du code des marchés publics font obstacle à ce que la commission, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l’offre d’une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement retenue, il en va toutefois différemment dans le cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de fraude. Après avoir vérifié que cette condition était bien remplie dans le cas présent, la cour a ensuite relevé que le délai de validité des offres n’était pas encore expiré et qu’aucune décision n’avait encore été notifiée aux entreprises.
Dans ces conditions, la cour a estimé que la commission pouvait retirer sa décision et reprendre l’examen des offres ultérieurement sans porter atteinte aux conditions de la concurrence entre les entreprises et sans entacher d’irrégularité la procédure d’attribution des marchés.
La cour a appliqué, en la précisant, la jurisprudence Société A 2 IL (CE, 17 février 1997, n°154715, mentionné aux tables du Recueil Lebon) selon laquelle les dispositions du code des marchés publics font obstacle à ce que la commission, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l’offre d’une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement retenue, sauf dans le cas où son choix a été fondé sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de fraude. Cette jurisprudence n’autorise pas pour autant la commission d’appel d’offres à arguer de sa propre négligence ou de ses tergiversations pour modifier ses choix.